La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (art. L. 1221-20 Code du travail). Du fait de l’exclusion des règles protectrices du licenciement lors de cette première étape du contrat de travail, celle-ci fait l’objet d’un formalisme qui s’est largement accru ces dernières années.
Tout d’abord, la période d’essai et son renouvellement ne se présumant pas, tous deux doivent être prévus dans le contrat de travail (art. L. 1221-23 Code du travail). Or, on ne peut insérer de clause de renouvellement dans le contrat de travail que si la convention collective le permet.
En outre, lorsque l’employeur souhaite renouveler l’essai, il doit recueillir l’accord exprès du salarié. Tout comme pour la démission, la jurisprudence exige que le consentement du salarié à ce renouvellement soit clair et non équivoque. Ainsi a-t-il été jugé que la seule apposition de la signature du salarié sur un document établi par l’employeur ne satisfaisait pas à ce formalisme, Cass. Soc. 25 novembre 2009, n° 08-43.008 F-PB (Renouvellement de la période d’essai : la seule signature du salarié ne vaut pas accord, Liaisons Sociales Quotidien, 3/12/2009). L’employeur sera par conséquent bien avisé de requérir l’assentiment écrit du salarié à ce renouvellement.
Quid alors d’un accord du salarié par courriel ? Cette question – n° 88607 – fut posée au Ministère du Travail, solidarité et fonction publique.
La réponse du Ministère du Travail - publiée au JOAN du 01/03/2011 - est la suivante :
Depuis la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique, le code civil reconnaît, comme élément de preuve écrite, tout message, quels qu'en soient le support et les modalités de transmission (article 1316 et suivants du code civil). Depuis cette date, les plus hautes juridictions ont retenu à plusieurs reprises la validité d'un courrier électronique.
Il en est notamment ainsi dans des décisions récentes de la Cour de cassation (Cass. Soc., 26 mai 2010, n° 08-42893, Cass. Soc., 14 septembre 2010, n° 09-41237).
L'article 2 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, qui résulte de l'accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, a fait entrer la période d'essai dans le code du travail. L'article L. 1221-21 du code du travail en précise ainsi les modalités de renouvellement, notamment en fixant des durées maximales, à charge pour les partenaires sociaux de déterminer les conditions et les durées de ce renouvellement applicables dans chaque branche professionnelle.
Il résulte d'une jurisprudence constante que le renouvellement de la période d'essai doit recevoir l'accord exprès de la partie à laquelle il est proposé. Sous réserve des modalités spécifiques prévues par certaines conventions collectives, un message électronique est donc recevable au même titre qu'un courrier, dès lors que l'accord y est exprimé dans des termes clairs et non équivoques.
La Cour de cassation vient en effet de confirmer que le courriel professionnel du salarié est un mode de preuve licite (lequel justifie une sanction disciplinaire, cass soc 2 fevr 2011, n° 09-72313).
Certes, l’accord par simple courriel vaut preuve à partir du moment où il n’y a pas contestation.
Cependant, en l’absence de signature électronique et si le courriel est contesté par le salarié, la preuve de l’accord du salarié au renouvellement de sa période d’essai sera apportée plus sûrement par écrit.
Sandrine Rouja
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