Remplacement définitif du salarié licencié pour absences répétées : la Cour de cassation enfonce le clou en assemblée plénière

[MAJ juin 2011] La Cour de cassation a mis en ligne sur son site :
- l'avis de l'Avocat général (la décision de la Cour s'y étant conformée)
- le rapport du conseiller rapporteur


Aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son état de santé ou de son handicap, aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail. 

Ce licenciement sera toutefois licite s’il est motivé, non par l’état de santé du salarié concerné, mais par la situation objective de l’entreprise :  

-         le fonctionnement de cette dernière doit être perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié.

-         et ces perturbations doivent nécessairement entraîner la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’engagement d’un autre salarié

Qu’en est-il lorsque, comme en l’espèce, ce remplacement définitif s’opère au travers d’un contrat de fourniture de services auprès d'un prestataire extérieur ? Tel était le problème posé par l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 22 avril 2011 (n° 09-43.334, P+B+R+I), suite à un arrêt rendu sur renvoi après cassation par la cour d'appel de Paris.

Les faits sont les suivants : la gardienne d’un immeuble se retrouva licenciée pour maladie prolongée rendant nécessaire son remplacement définitif. La cour d'appel de Paris avait une première fois jugé dans un arrêt du 8 novembre 2005 son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, retenant qu'une société spécialisée dans l'entretien d'immeubles effectuait les mêmes tâches que la salariée dont elle assurait le remplacement définitif dans l'intérêt du fonctionnement normal de l'entreprise. De plus, la salariée continua d'occuper la loge du gardien à l'expiration de son préavis, empêchant son remplacement dans des conditions identiques. La chambre sociale de la Cour de cassation cassa l’arrêt de la cour d’appel.

La Cour de cassation, siégeant en assemblée plénière cette fois, censure à nouveau la cour d’appel de Paris autrement composée pour avoir validé une deuxième fois le licenciement, au motif, selon les juges du fond, que :

« les tâches [...] ont été intégralement reprises par un salarié d’une entreprise de services dans le cadre de dispositions s’inscrivant dans la durée, ce qui caractérise son remplacement effectif et définitif dans des conditions établissant la bonne foi » de l’employeur, bonne foi « au demeurant présumée, ce système d’emploi indirect ayant l’avantage de mieux le garantir d’une absence prolongée du gardien, situation dont il avait durablement pâti et contre laquelle il était en droit de se prémunir ».

Pour la Haute juridiction, en statuant de la sorte, la cour d’appel méconnaît les articles L. 1132-1 et L. 1235-3 du code du travail. La cour de cassation réaffirme par là la solution qu'elle avait apportée en octobre 2007 pour cette même affaire (Cass. soc., 18 oct. 2007, n° 06-44.251) :

 « seul peut constituer un remplacement définitif un remplacement entraînant l'embauche d'un autre salarié ». En conséquence, « le recours à une entreprise prestataire de services ne peut caractériser le remplacement définitif d'un salarié ».

 Sandrine Rouja

Communiqué de la Cour [pdf, courdecassation.fr] MAJ 30 avril 2011